论民事上诉程序中的禁止不利益变更原则

　　刑事诉讼中，有一个十分有名的原则——上诉不加刑原则，即第二审法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得加重被告人刑罚的原则。《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”'简称“上诉不加刑”，《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条第1款规定：“人民法院审理行政案件，不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外”。

　　也就是说，二审法院既不能加重上诉人的法律责任，上诉人的负担也不得因上诉而超过上诉之前。从刑事诉讼理论看，这一原则的目的在于保障上诉人的上诉权，“被告人一方上诉的目的，是为了申明被告人无罪或罪轻，要求上级法院纠正他们认为的原审法院判决的错误，宣告无罪或从轻定罪量刑。如果被告人提出上诉后，二审法院不仅没有宣告无罪或减刑反而加重了刑罚，则必然增加被告人一方上诉的思想顾虑，甚至在一审法院确有错误的情况下也不敢上诉。这样，在客观上就会限制被告人行驶上诉权，也使确有错误的一审判决不能得到及时的纠正” 。

　　与之相应，民事诉讼中有“禁止不利益变更原则”，是指在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能作出比初审法院更不利于上诉人的判决。这一原则在立法上表现为，上诉法院只能在当事人上诉请求范围内作出判决 。反观我国的民事上诉制度，我国有无必要建立这一原则呢？我国民事诉讼法未明文规定，但也没有否定。

　　实际上，“禁止不利益变更”是国际通用术语，并为各国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法所共有。我国刑事诉讼法中的“上诉不加刑”是对该项原则的一种简略式、口语化的称谓，之所以没有使用“禁止不利益变更”的国际通用术语，是顾及到“不利益”之外延太过宽泛。所谓民事上诉禁止不利益变更原则，是指在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能做出比一审判决更不利于上诉人的判决。即上诉法院不能加重上诉人的民事责任，也不能减损上诉人既得的民事利益，其不利益不得因上诉而超过一审判决。

　 （一） 大陆法系国家的禁止不利益变更原则

　　民事上诉程序中，不得加重上诉人责任的原则，在大陆法系称为禁止不利益变更原则。其含义指在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能作出比一审判决更不利于上诉人的判决。如德国民事诉讼法第516条规定：对于第一审判决，只能在申请变更的范围内变更之。日本民事诉讼法第385条规定：变更第一审判决，仅只能在申请不服的限度内进行。例如，某当事人在原审中主张基于对方当事人侵权的事实，应当赔偿自己的损失10万元，原审法院审理后，认为原告的损失没有其主张的那么多，判决被告赔偿原告6万元。原告不服原审判决提起上诉，依然主张被上诉人应当赔偿10万元，对方当事人没有提起上诉，二审法院审理后，认为上诉人的实际损失只有5万元，因此将其改判为赔偿5万元，显然二审法院的判决更不利于上诉人。考察大陆法系的相关制度，禁止不利益变更原则的具体内容有：

　　1、上诉人在上诉法院遭受的最坏结果为其上诉请求被驳回，上诉法院不得以任何理由包括事实认定错误或法律适用错误作出比一审判决更不利于上诉人的判决。

　　2、在不影响上诉审判决主文的情况下可以变更判决的理由，这不属于不利益变更。即上诉法院在不影响判决的实际结果的情况下，可以变更判决理由。例如第一审法院以债权不存在为理由驳回原告的请求给付之诉，原告上诉，二审法院认为债权虽然存在，但已经得到清偿。此时二审法院可以作出变更判决理由的判决，判决结果仍然是驳回原告的诉讼请求。

　　3、在诉讼要件欠缺的情况下，上诉法院可以做出不利于上诉人的变更判决。此时不受禁止不利益变更原则的限制。我们仍以上述案件为例，如果二审法院审后，认为该案非法院主管，从而撤消一审判决驳回原告的诉讼请求，这种情况属于禁止不利益变更原则的例外。

　　关于这一原则在上诉制度中的例外也是不容忽视的一个理论与实践问题，该原则的例外情形有：（1）诉讼要件欠缺；（2）对方当事人提起上诉或附带上诉；禁止不利益变更原则适用的前提是对方当事人未提出上诉或附带上诉。附带上诉是一方当事人提出上诉后，被上诉人于已经开始的第二审程序中也提出上诉。其目的旨在限制上诉人，使无理纠缠之人不敢随便上诉，因为它排除禁止不利益变更原则，上诉人有遭受更不利益判决的风险。但上诉人有撤回上诉的选择，以此避免更不利益判决的风险。（3）原判决违反了法律禁止性规定或社会公共利益、他人的合法权益。 第一种情况是一个程序上的错误，基本上可以通过发还重审的方式解决。第二种情况是对双方适用该原则的冲突，故可以看作该原则的例外，但不会影响其作为一个原则的普遍适用性，即使有明文规定的刑事诉讼制度的上诉不加刑原则也是以检察机关提起抗诉或自诉人提起上诉为例外的。第三种情况既有实体问题亦有程序问题，如果一审裁判损害了其他人的利益，则应在一审追加其为第三人，没有追加，是一个严重的程序错误，依照民诉法的规定应发还重审，如果二审在第三人没有参加的情况下直接予以改判，不仅是对上诉禁止不利变更原则的背离，亦使得不知情的的第三人始终处于在利益被处分的情况下始终不知情，即使知情也无从救济，一审裁判在多大程度上损害了其他人的利益，如何救济，还是让该其他人自己加入诉讼为好，至于原判决违反了法律禁止性规定或损害社会公共利益的例外则是坚持一个更加上位的原则即公共秩序原则的结果。总之，诸个例外不损于其作为原则的普遍适用性。也不与其涵义构成矛盾。既然是原则，就应有普遍适用性，如果仅在几种特例中适用，就不称其为原则了，有的学者虽然肯定了这一制度，但将其适用范围限制得很窄，也就等于否认了这一制度的原则性。

　　（二）英美法系国家的有关规定

　　主张当事人主义的英美法系国家充分尊重和保障当事人的处分权，其上诉审查的范围限上诉状中所记载的上诉人在一审曾提出过异议的法律请求，并奉行没有申请就没有救济的原则。由此可知，英美法系国家上诉法院不会超越当事人的上诉请求而审查上诉请求以外的事项（即使其确有错误），上诉法院也绝不会把未上诉方未申请的救济赐予他，即使涉及公法利益的行政案件也不例外。在一审法院提出救济的申请是通过上诉寻求救济的基本先决条件。

　　英美法系国家大都规定了交叉上诉制度，即被上诉人可在规定的时间内对上诉人的上诉提出反请求，从而为加重单方上诉人的责任留下比较小的空间。在美国的法律诉讼中，被上诉人大多数情况下，都会提出交叉上诉，以此作为防御另一方当事人随意上诉加重自己责任的手段。

　　在英美法系国家，上诉法院对上诉案件一般情况下做如下处理：上诉有理，上诉人的上诉请求得到支持，上诉法院可作出变更的判决；上诉无理，驳回上诉；案件需重审，上诉法院将案件发回重审。

　　由此可知，英美法系虽无禁止不利益变更之名，却有其实。

　　根据我国现行民事诉讼法的理论，一般情况下当事人提起上诉后，上诉审法院将对当事人的上诉请求进行审理，当审理中法院发现原审判决有错误，二审法院可以超出上诉请求的范围对案件作出纠正原审判决的判决。“禁止不利益变更原则”则要求在上诉人提出上诉时，二审法院经过审理后不得作出比原审对上诉人更为不利的判决。上诉审理范围的限制是涉及审理对象和空间的问题；禁止不利益变更涉及的是二审法院是否能够作出不利于上诉人不利的判决。依照我国上诉审的实践和理念，法院完全可以作出对上诉人不利的判决。对于上诉利益减少的判决，只要法院认定的事实是真实的，恐怕许多人都认为是正确的。之所以人们认为不利变更的判决是正当的，与长期以来，我国司法理论、实务以及意识形态领域坚持的实事求是、追求绝对真理的指导思想是分不开的。我国民事诉讼法规定法院审判以事实为根据，以法律为准绳。以事实为根据被认为是实事求是、追求真实这一基本理念在诉讼法上的体现。按照这一原则和理念，既然二审法院认定的损害是5万元，当然就赔偿5万元。但问题在于以事实为根据并不是绝对的，追求真实也不是绝对的，实事求是本身就是辨正法的产物。实事求是是高度抽象、高度概括的哲学原则，其基本含义指具体问题具体分析，尊重具体事物的特殊规律。诉讼有其特殊规律，民事诉讼更有其特殊规律，这才是最彻底的实事求是；而简单的把实事求是理解为客观真实，这是教条主义者的做法，与真正的实事求是是背道而驰的，是对实事求是的错误理解和错误运用。同理，要遵从民事诉讼的特殊客观规律，其中之一就是禁止不利益变更原则。纵观国内外法学界的研究，对该原则法理基础的论证主要涉及以下方面：

　　其一，维护上诉制度和实现上诉目的的必然要求。要理解禁止不利益变更原则，必须先从上诉以及上诉制度的目的谈起。所谓上诉，指“当事人对于不利益且未确定之终局判决，向上级审法院申明不服，请求其审理而废弃或变更判决之诉讼的救济方法”。对于设立上诉制度的目的，我国法学界的大多数学者认为有三个方面：1、给一审遭受不利判决的当事人提供救济；2、对一审法院进行审判监督；3、统一法律的解释与适用。 这三个目的并非没有轻重之分，其中给一审败诉的当事人提供救济为设立上诉制度的首要目的，其余两个次之，是在实现首要目的的过程中实现的。上诉人提起上诉就是为了寻求对自己有利的救济，如果上诉审的判决比之原审判决更为不利就与上诉制度的目的相冲突，也将对诉讼民主与对当事人诉讼权利的保护构成严重危害。这种理由与刑事诉讼的“上诉不加刑”的理由相同，在日本法学界的表述是“为了保障上诉人的上诉利益以及上诉人的上诉权，而进行的立法上的政策性考虑”。

　　其二，禁止不利益变更原则是基于处分权和司法消极性原则的要求。民事诉讼是以国家公权力中立地解决私权纠纷，民事上诉程序中则必然体现出当事人的意思自治，那么上诉人提起的上诉请求实际上也是其行使处分权的结果。处分权原则是民事诉讼的一项基本原则，是民事诉讼法律体系构筑的重要基础，又称处分权主义。其含义指当事人有权自由决定是否将民事争议诉诸法院以及请求法院裁决的范围，法院必须尊重当事人的意愿， 在当事人申请的范围内进行审理。在上诉审程序中也是如此，上诉法院只能就上诉请求部分进行审理，上诉人没有申明不服的部分就不应当判决予以变更，因此，上诉法院对上诉人未申明的部分予以变更就违反了处分权原则。这些论据的基本指导思想可归结为民事诉讼为救济受到损害的当事人而设，为了充分保障当事人的诉权，鼓励其起诉，所以要贯彻禁止不利变更，即“原告请求司法救济的目的，旨在取得依照实体法对他有利的判决。” 同时，司法消极原则也要求上诉法院只能在上诉人上诉请求的范围内而不得超出其范围作出判决。我国民事诉讼法第13条也规定了这一原则：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。按照这一原则只要在法律规定的范围内，即只要不损害公共利益、他人的合法权益，当事人可自己处分自己的民事权利和诉讼权利，而在诉讼过程中，当事人通常是通过处分自己的诉讼权利来处分民事权利的。在诉讼过程中，当事人双方享有同等的上诉权，如果一方上诉而另一方没有上诉，表明未上诉方放弃或视为放弃部分权利，这是其行使处分权的表现。这时，如果二审法院加重上诉人的责任，就等于把未上诉方已处分的权利又判给了他。

　　因此，禁止不利益变更原则是处分原则和司法消极原则的主要内容和内在要求。

　　其三，辩论原则和禁止突袭判决的客观要求

　　如果上诉法院可以超出上诉请求范围而作出判决，则意味着上诉法院对超出上诉请求范围的事实证据依职权探知并作为判决根据，从而违背了辩论原则。同时，对于超出上诉请求范围的实体问题，上诉人和被上诉人可能无法及时充分地提出事实和证据，在上诉中也就不能够进行充分的言词辩论，从而严重背离了正当程序保障原理和禁止突袭判决的客观要求。因此，禁止不利益变更原则也是辩论原则、正当程序保障原理和禁止突袭判决的主要内容和客观要求。

　　其四，程序正义的必然要求。

　　随着社会的发展和法学理论的深入，在诉讼领域，当事人能受到正当程序的裁判已成为法的价值实现的应有之意，即我们常说的程序正义。程序正义,意味着在整个诉讼过程中公正地对待作为当事人的诉讼主体，保证诉讼主体有足够和充分地表达自己愿望、主张和请求的手段与行为空间，亦即使形成法律决定的整个过程符合一些“看得见”的标准和尺度,这就是戈尔丁的诉讼正义。 因此，上诉法院对原审判决的变更，会影响当事人辩论权利的行使，导致当事人不能充分行使诉讼权利，最终程序正义实现的程度也大打折扣。

由上可见，禁止不利益变更原则存在着充分的法理根据，所以我国民事诉讼法应当明确建立这一原则。

　　禁止不利益变更原则的适用涉及以下问题：适用范围、“不利益“的范围、以及如何判断不利益等。

　　当确立了民事上诉禁止不利变更原则后如果没有其他相应的制度制约，就会产生鼓励当事人滥用上诉权的倾向，以上诉权拖延时间，或要挟对方，迫使对方作不情愿的让步，这就必须设立配套的制度解决这个问题。禁止不利益变更原则的适用，限于对方当事人未提出上诉或附带上诉的情况。附带上诉是指，一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中提出的上诉。附带上诉是大陆法系民事诉讼法上的概念，法国、德国、日本的民事诉讼法都有附带上诉的规定。

　　英美法系国家也规定了类似的交叉上诉制度。如果被上诉方也提起了上诉或附带上诉，则双方均不受禁止不利益变更原则的保护。因为，此时原判决的全部均属上诉范围，上诉审法院的判决结果就可能会加重任何一方的负担。例如，原告诉求被告给付10万元。第一审法院判决原告胜诉6万元，被告胜诉4万元及上诉人被告的6万元，两者共10万元。实际上，上诉范围等于原告起诉范围的全部，此时上诉的结果是，任何一方上诉人都有可能遭受较原判决更为不利的判决。正是基于担心遭到更不利的判决结果，当事人一般不会轻易上诉，即使上诉了，一旦对方附带上诉，则允许上诉人撤回上诉。由此可见，附带上诉制度能有效地防止滥诉，其可起到警惧败诉人，使无理缠讼之徒不敢随便上诉，即“每有好讼之徒，对其败诉部分明知无理亦每欲上诉，徒增讼累，使其有所顾忌。”但我国民事诉讼立法没有设置附带上诉制度。因此，如果在民事上诉审中设立禁止不利益 变更原则，就要相应地赋予被上诉人以附带上诉的权利。

　　 除对方当事人提出上诉或附带上诉时不适用禁止不利益变更原则之外，有人主张，若一审判决在上诉请求之外确有错误，违反了法律禁止性规定或损害了社会公共利益、他人合法权益的，当事人虽未将其纳入上诉请求要求二审法院变更，但经审查，二审法院认为应加重上诉人的民事责任或减少其民事利益的，不受禁止不利益变更原则的限制。这种观点乍看似乎很有道理，但经过仔细分析，其瑕疵便明显可见。众所周知，“私法自治”是民事诉讼特有的属性，无论是大陆法系还是英美法均认为民事诉讼当事人之间的权利之审，与国家利益不发生直接冲突，既然法律并未赋予检察院代表国家依法提起诉讼的权力，作为审判机关的法院也不必对当事人的自由处分权主动出面干预。其次，逻辑前后混乱，即二审法院如不对上诉请求以外原判进行审查，又怎会发现其确有错误并违反了法律禁止性规定或损害了社会公共利益、他人合法权益呢。再次，在司法实践中，很容易变异为法官的随心所欲和武断专横，从而为法官有意或无意的滥用职权行为提供了极大的“自由”空间，同时也为司法腐败现象提供了温床。也就是说，二审法院会借避免社会公共利益等遭受损失之名，审查上诉请求以外的事项，从而加重上诉人的民事责任或减少其民事利益。故我们认为，这种情况并不能排除禁止不利益变更原则的适用。

　　所以，禁止不利益变更原则的适用范围包括：1、适用于私益案件和事项，对于涉及公益的民事案件和程序事项则排除此原则的适用；2、原则上仅适用于上诉请求或上诉判决既判力的客观范围，不包括判决理由，所以在上诉请求的范围内或者在不影响上诉判决既判力的客观范围时可以变更判决理由，则不属于不利益的变更；3、在被上诉人也提起上诉的情况下，此原则的适用受到一定限制，因为虽然针对上诉人的上诉请求和被上诉人的上诉请求要求适用此原则，但是上诉法院就上诉人和被上诉人的上诉请求均须审理和判决，所以上诉判决的主文范围或既判力的客观范围往往大于上诉人上诉请求的范围或者被上诉人上诉请求的范围。

　　“不利益”的内容包括哪些？目前学术界大多认为只有实体利益，实际上从上面对于禁止不利益变更原则的论述可知，它不仅包括实体利益，也包括程序利益，比方说当事人的审级利益(如果上诉审判侵害当事人审级利益的，上诉法院应当就案件发回初审法院重新审理。)如何判断不利益呢？其判断标准就是根据上诉判决的既判力客观范围——即判决主文部分——与上诉请求范围进行比较。判决理由原则上不具有既判力，当然不产生“不利益”的问题，当是例外情况下，比如诉讼抵消成功的，则既判力也及于判决理由，在这种情况下“不利益”的判断标准不仅包括判决主文，还包括判决理由。

　 （一） 有利于明确上诉审程序的审查范围，将其限制在当事人上诉请求的范围内

　　由于现行民事诉讼法与有关司法解释对上诉审程序的审查范围的规定不相协调，甚至存在矛盾之处，导致理论界和实务界对上诉审程序的审查范围意见不一。在民事上诉审中确立禁止不利益变更原则，就能避免因审查范围不清导致的混乱，廓清上诉审程序的审查范围，把其限制在当事人上诉请求的范围内。从某种意义上说，禁止不利益变更原则可作为上诉审程序审查范围的依据。

　 （二） 有利于防止法院滥用司法审查权，加强当事人诉权对法院审判权的制约

　　实际上，二审法院超越当事人上诉请求的范围审理上诉请求以外的事项，是滥用司法审查权的行为，造成“公权”对“私权”的不当干预，进一步强化了民事诉讼中的职权主义倾向，与市场经济条件下的处分原则严重相悖。而且这种毫无约束性的裁判权极易造成对当事人一方乃至双方的突袭性裁判，直接违背了程序公正的起码要求。并且，此时法院客串了当事人的角色，以国家审判者的特有身份支持和帮助一方当事人提出权利请求，导致其丧失了中立性，有失诉讼公正。禁止不利益变更原则通过要求在只有一方当事人上诉的情况下不能加重其民事责任的方式，能有效地防止法院滥用司法审查权，强化当事人诉权对法院审判权的制约。

　 （三） 有利于司法界和人民群众，树立程序公正的思想

　　解决纠纷是民事诉讼的首要目的，而弄清事实只是作为解决纠纷的一种辅助手段。在民事诉讼领域，特别是在普遍承认程序法具有独立价值的今天，我们应该辩证地理解“有错必纠”中的“错”，既然法律规定了处分原则，当事人在法律规定范围内所承认的、未上诉的一审判决，即使确有错误，但已不属“有错必纠”原则所指的“错”，因为这是当事人行使处分权的结果，符合程序的正当性要求。“有错必纠”中的“错”只能以“程序错误”为标准，而不能以“实体错误”为标准。这能在一定程度上促使法官和人民群众树立程序公正的思想，即只要严格遵守正当程序、程序规则，结果就被视为是合乎正义的。

　 （四） 有利于保障当事人的上诉权和实现上诉制度的目的

　　虽然民事诉讼并不像刑事诉讼那样为了控辩平衡需要对一方当事人进行特殊保护，但这并不意味着，在民事诉讼中不存在当事人因害怕上诉会加重民事责任而不上诉的情况，相反，在民事诉讼中，当事人同样会因害怕加重责任而不敢上诉。在民事上诉中确立禁止不利益变更原则，会消除当事人的顾虑，使其敢于充分行使上诉权。通过当事人的上诉，一些一审错误的判决进入二审程序，虽然上级法院只能在上诉请求范围内进行审查，但其仍可以通过及时发现下级法院的错误，监督下级法院的工作并实现其统一法律适用的目的。

　　季卫东教授认为“程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”。对于长期以来只重视实体，轻视程序的中国社会，确立禁止不利益变更原则有非常重大的意义，它是当事人处分权的必然要求与体现，随着我国民主与法制进程的加快,在民事上诉程序中设立禁止不利益变更原则是不容回避的选择。（作者：廊坊开发区法院 岳永富）

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