本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。
目录
第一章 总则
第二章 基本原则
第三章 调解伦理规范
第四章 调解工作开展及注意事项
第五章 调解结案
第六章 附则
第一章 总则
第一条【制定目的】为了实现上海市律师主持、参加劳动争议纠纷调解活动的规范化,保障律师在调解业务中依法履行职责,充分发挥律师调解员的作用,提高劳动争议纠纷调解的质量和效率,第十一届上海市律师协会调解业务研究委员会依据上海市高级人民法院、上海市司法局《关于在本市开展律师调解试点工作的实施方案(试行)》等规范性文件,结合《律师从事调解业务操作指引(2021)》和劳动关系相关法律规范,特制定本指引。
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
(一)当事人下落不明,需要公告送达的;
(二)当事人在国外或者境外,且无法通过电话、传真、网络等方式进行调解的;
(三)属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定情形的;
(四)其他无法调解的情形。
(一)人民调解组织;
(二)在乡镇(街道)设立的具有劳动、人事争议调解职能的组织;
(三)区域性、行业性劳动人事争议调解组织;
(五)其他依法设立的具有劳动、人事争议调解职能的组织。
第二章 基本原则
第七条【尊重意思自治】调解程序启动,应当基于各方当事人自愿,调解方式选择、调解协议达成也应当充分尊重当事人意愿。
第十条【保密】除各方当事人一致同意或法律法规、调解机构调解规则、本指引、委托调解协议另有规定、约定外,调解事项、调解过程、调解相关文书等调解活动有关内容一律不公开,律师调解员不得对外披露调解过程中获得的一切信息,包括但不限于劳动者个人信息、用人单位商业秘密、知识产权信息等。
(一) 《中华人民共和国劳动法》;
(二) 《中华人民共和国劳动合同法》;
(三) 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》;
(四) 《中华人民共和国社会保险法》;
(五) 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》;
(六) 《工伤保险条例》;
(七) 《职工带薪年休假条例》;
(八) 《女职工劳动保护特别规定》;
(九) 《保障农民工工资支付条例》;
(十) 《最低工资规定》;
(十二)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》;
(十三)《人力资源社会保障部等七部门关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号);
(十四)人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例(人社部函〔2020〕62号);
(十五)人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第二批劳动人事争议典型案例(人社部函〔2021〕90号);
(十六)《上海市企业工资支付办法》(沪人社综发〔2016〕29号);
(十七)《上海市工伤保险实施办法》;
(十八)《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(民一庭调研指导【2010】34号);
(十九)上海市高级人民法院关于印发《关于船员劳务合同纠纷和船员劳动争议案件管辖的若干问题意见》的通知(沪高法(审)正〔2011〕11号);
(二十)《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》(沪高法[2020]203号)。
第十二条【维护社会稳定、劳动关系和谐】调解劳动争议尤其是群体性、重大敏感性劳动争议案件,严禁激化社会矛盾,严禁教唆、策划、挑动当事人采取上访、游行示威、集体停工或罢工等行为,应当尽力维护社会稳定和劳动关系的和谐。
调解过程中,发现当事人可能采取上访、游行示威、集体停工或罢工等行为的,应当予以劝阻,并及时通过调解机构报告工会、劳动保障行政部门和司法行政部门,劝阻无效的,应当立即终止调解。
调解过程中,发现劳动争议在用人单位内部普遍存在或者用人单位严重违反劳动保障法律、法规或规章 ,可能引发其他较大规模的纠纷或威胁社会稳定的,应当及时通过调解机构报告工会、劳动保障行政部门和司法行政部门。
调解带有社会不稳定因素的群体性、重大敏感性劳动争议,必要时可通过调解机构报告工会、劳动保障行政部门和司法行政部门,请求有关部门予以协助解决。
第三章 调解工作伦理规范
第十六条【谨言慎行】律师调解员应当谨言慎行,不得以侮辱、诽谤或其他方式损害当事人及其代理人或其他利害关系人的名誉、荣誉、隐私等人格权利,不得误导当事人及其代理人误认为其代表仲裁机构、行政机关或司法机关,不得存在任何对当事人有歧视色彩的言行。
第十九条【避免利益冲突】律师调解员应当主动查证、确认本人与劳动争议各方当事人是否存在利益冲突,有关利益冲突情形的处理,应当参照适用《律师从事调解业务操作指引(2021)》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定。
第四章 调解工作开展及注意事项
(一)谈话开始前,应当说明调解员身份与资格、调解谈话的效力、谈话流程及当事人权利义务;
(二)核实参加调解谈话参加人员身份,如有委托应核实委托授权材料,确认代理权是否合法、真实、有效、完整,劳动者死亡、丧失或部分丧失民事行为能力的,应核实参加人员是否符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定的条件;
(四)决定发言顺序,合理分配发言时间,积极引导各方发言,提高谈话效率;
(六)可以向当事人发问了解劳动争议相关事实,查阅当事人提供的证据材料;
(七)可以记录各方当事人一致确认的事实情况,并总结核心争议焦点,但不应记录与争议无关的事实;
(八)根据谈话具体情况,可以鼓励各方当事人换位思考,相互体谅,作出妥协;
(九)主持调解谈话应注意避免矛盾扩大化,预防发生言语冲突或肢体冲突,已发生言语冲突或可能发生肢体冲突的,应当立即中止调解谈话;
(十)参加人员故意干扰调解谈话的,应当制止,制止不成的,应当立即中止调解谈话;
(十一)应当制作调解谈话笔录,并请求参加人员本人阅读确认后签名,参加人员拒不签名的,应载明相关情况;
(十三)未经当事人一致同意,调解谈话不得录音录像;
(十四)未经各方当事人或其代理人一致同意,不得允许案外人员旁听;
第二十四条【普法释法】为推进调解工作,律师调解员可以向当事人普及、解释相关法律、法规、规章 、司法解释、政策内容及类案裁判要旨,提示劳动仲裁、诉讼等其他纠纷解决程序的利弊、风险和成本,但不得欺诈或误导,不得预测劳动仲裁或诉讼结果,不得就劳动仲裁或诉讼实务操作提供任何指导或建议。
第二十六条【禁止违法】调解方案或调解协议不得违反法律禁止性规定与公序良俗,不得危害国家利益、社会公共利益与其他第三人合法利益。
第二十七条【规章 制度的参考作用】用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定制定的规章 制度,程序合法,内容合法合理,且已向劳动者履行公示、告知义务的,可以作为律师调解员出具调解方案的参考依据。
第三十条【增加、变更诉求】一方当事人增加、变更诉求,如确与原诉求及案件事实存在关联,且符合本指引第二条规定的,经其他当事人同意,可以一并进行调解。
第三十二条【委托鉴定】因调解所需,经各方当事人书面同意,律师调解员可以协助聘请有关专家就技术性问题提供咨询服务,或委托司法鉴定机构进行鉴定。除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,当事人原则上应合理均摊预交由此产生的相关费用,逾期没有预交的,可以视为该方当事人不同意。
第三十三条【不属于劳动争议仲裁委员会或人民法院受理范围】调解过程中,发现劳动者的诉求不属于劳动争议仲裁委员会或人民法院受理范围的,律师调解员应当如实告知,建议其采取其他合法途径另行处理,同时将该部分诉求排除在调解范围之外。
劳动者以用人单位的工资欠条为证据主张工资报酬,其诉求不涉及劳动关系其他争议,调解不成的,应当告知劳动者可直接向人民法院起诉。
第三十六条【司法确认的告知】各方当事人之间达成调解协议,同意共同向有管辖权的人民法院申请司法确认的,律师调解员应当告知司法确认的性质、程序与法律后果,可以指导、协助双方当事人在达成调解协议的同时一并申请司法确认。
第三十七条【可申请先予执行类案件】律师调解员发现劳动争议纠纷符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十四条规定情形的,应当提高调解效率,加快推进调解工作。发现当事人之间可能难以达成调解协议的,应当立即终止调解,并告知劳动者,如申请劳动仲裁,有权向仲裁庭申请裁决先予执行。
第三十九条【调解文书制作】律师调解员应当按照2021年6月18日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过的《律师从事调解业务操作指引(2021)》规定,制作调解笔录、调解协议、调解工作备忘录等调解文书。
第五章 调解结案
第四十二条 【部分调解成功】各方当事人就部分劳动争议事项达成谅解、和解、调解协议的,律师调解员可协助当事人针对该部分劳动争议通过调解文书确认谅解、和解意向或签订调解协议,然后终止调解,告知当事人通过其他合法、合理的纠纷解决方式解决其他争议事项。
第四十四条【调解期限届满】调解期限届满的,律师调解员应当终止调解。除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,调解期限的延期应由纠纷各方当事人一致同意。律师调解员不得以任何形式明示或暗示任何一方当事人作出延期决定。
第四十五条【调解不成的】除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,律师调解员认为继续调解已无成功可能的,可以根据调解规则或委托调解协议终止调解。但律师调解员应提前将该终止决定与基本事由告知纠纷各方当事人与调解机构,并向纠纷各方当事人释明其他合法、合理的纠纷解决方式。
第四十六条【案卷归档】调解终止的,律师调解员是调解机构选(指)定,担任调解员的,应向调解机构移交全部调解纠纷的案卷材料,包括原件与副本。未经调解机构同意,律师调解员不得保留调解纠纷案卷材料任何形式的副本。
第六章 附则
第四十九条【其他】本指引由上海市律师协会调解专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。本指引未尽事宜,可以参考2021年6月18日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过的《律师从事调解业务操作指引(2021)》。
孙彬彬 上海律协调解专业委员会
执笔:
朱 翊 上海律协调解专业委员会
陈裕豪 上海律协调解专业委员会
常玉梅 上海律协调解专业委员会
冯 岳 上海律协调解专业委员会
李明辉 上海律协调解专业委员会
王 恺 上海律协调解专业委员会
杨会琴 上海律协调解专业委员会
杨 永 上海律协调解专业委员会
张 洁 上海律协调解专业委员会
来源:上海律协