四川某甲有限公司、德格县某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
案由：建设工程施工合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2023）最高法民申2153号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）...
四川某甲有限公司、德格县某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
案由：建设工程施工合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2023）最高法民申2153号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川某甲有限公司。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：德格县某有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川某乙有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德格县某局。
再审申请人四川某甲有限公司（以下简称甲公司）因与再审申请人德格县某有限公司（以下简称丙公司）、被申请人四川某乙有限公司（以下简称乙公司）、德格县某局建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2022）川民终520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
甲公司申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决对本该认定且现有证据能够认定的甲公司施工工程量和单价不予确认，武断、概括地认为案涉工程工程价款无法确定，进而以酌定的方式确定工程价款数额。案涉工程价款应分两部分计算。（一）第一部分为甲公司被强制退场前已通过验收的乡镇，因2019年度均为甲公司单独完成，故初验项目载明的施工亩数就是甲公司的工程量。依据俄府〔2019〕67号、中扎府〔2019〕55号等文件显示，截至2019年12月底，案涉项目完工的乡镇有俄支乡、浪多乡、年古乡、温拖乡及中扎科乡，拆旧复垦共686.6715亩。对施工单价有多种计算方式，一是双方合同约定及与丙公司原法定代表人王某某确认的3.23万元/亩；二是甲公司提供的新证据即甲公司自行委托四川国瑞工程造价咨询有限公司出具的川国瑞价鉴〔2022〕12号《工程造价鉴定意见书》载明的3.216053万元/亩；三是按照二审查明事实中与丙公司协商认可的2.2万元/亩至2.6万元/亩；四是丙公司将项目收回后与四川锦德劳务有限公司（以下简称锦德劳务公司）签订合同中约定的1.7万元/亩。（二）第二部分为甲公司已完成施工但被迫退场前未经验收的乡镇，包括龚垭乡、更庆镇。该部分乡镇可按照“施工单价×施工面积（验收面积×甲公司施工月数÷本项目施工总月数）”的方式酌定工程价款。因此，即便按照对甲公司最不利的计算方式，案涉项目工程价款最低亦应为16215135.5元，即第一部分施工面积686.6715亩×1.7万元/亩＋267.16亩×1.7万元/亩。二审酌定600万元工程价款过低。二、二审法院程序违法，剥夺了甲公司的辩论权。（一）甲公司认为案涉项目可以通过鉴定的方式得出每亩施工单价，且在二审中自行委托四川省高级人民法院的入库鉴定机构对案涉项目每亩单计进行鉴定，鉴定机构作出了推断性鉴定意见。说明案涉项目可以通过鉴定的方式得出每亩施工单价，二审法院认定案涉项目不能鉴定错误。（二）甲公司于2023年2月13日将前述鉴定意见作为证据提交二审法院，二审法院未组织质证亦未在二审判决中予以回应。（三）二审中甲公司申请调查令调取了案涉项目的部分验收资料，但二审判决未对调取的资料予以引述、评价，系程序错误。三、二审判决损害社会公共利益。（一）在施工亩数、施工单价能够确定的情况下，二审判决毫无依据的酌定案涉项目的工程价款，严重损害了甲公司的合法权益，并导致丙公司因不法行为重复获利，违反了公平原则。（二）本案漫长的诉讼周期导致甲公司陷入财务危机。（三）二审判决作出后，丙公司在无任何证据的情况下对甲公司提起诉讼，并保全二审判决的工程价款，造成二审判决无法执行，影响司法公信力。故甲公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项、第九项规定申请再审。
丙公司申请再审称，一、丙公司与甲公司没有订立建设工程施工合同的意思表示，甲公司也未进行实际施工，二审判决认定丙公司与甲公司存在事实施工合同关系，系基本事实认定及法律适用错误。（一）判断当事人之间是否存在事实合同关系，应结合当事人实施行为时的意思表示和纠纷发生后当事人对相关事实的认知等因素综合判断。甲公司未举示真实、合法、有效的证据证明丙公司作出过将案涉项目交由甲公司施工的意思表示。1.林李明确陈述其与丙公司的历次沟通中，甲公司法定代表人余丽梅均未参与，也未发表任何意见。林李也未提交甲公司的授权委托书等证据证明其系代表甲公司与丙公司进行磋商。2.丙公司自始未作出过将案涉项目交由甲公司施工的意思表示，作为主张法律关系存在的当事人，甲公司应承担举证不能的后果。3.聂小林于2019年11月29日向甲公司发出的《解约函》可以证明丙公司曾明确作出从未与甲公司发生任何法律和经济关系以及不与甲公司签订施工合同的意思表示。4.林李明确陈述其为“施工单位”，丙公司也表示从未有与甲公司签订施工合同的意思表示。（二）二审判决认定甲公司依据乙公司与林李签订的《德格县土地增减挂钩节余指标项目内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）组织班组进场施工并实际垫支了部分款项，无证据予以证明，系基本事实认定错误。案涉项目由聂小林班组、陈健班组、谢金明班组、杨远根班组施工，而甲公司并未实际施工，不存在事实上履行施工合同的情况，因此依法不能认定丙公司与甲公司存在事实施工合同关系。1.林李明确陈述项目施工由聂小林班组、陈健班组、谢金明班组、杨远根班组进行，而非甲公司。2.项目实际施工班组人员明确陈述其自行组织人员和机械施工，施工人员与甲公司均无任何关系，且并不知晓甲公司。3.二审判决在已认定由聂小林、杨远根施工的情况下，又违背客观事实错误以甲公司向聂小林、杨远根支付了部分费用为由，认定丙公司与甲公司存在事实施工合同关系，明显自相矛盾。4.甲公司属于长期不经营、无人员、无资质的“皮包公司”，并不具备案涉项目施工建设所需人员和资金等施工条件。二、二审判决以甲公司在四川省高级人民法院（2020）川民终1555号案件中单方举示且未经质证的乙公司原总经理郑麟与林李的微信聊天记录截屏作为认定本案基本事实的依据，严重违反法律规定，剥夺当事人的诉讼权利。三、二审判决在错误认定丙公司与甲公司之间存在事实施工合同关系的基础上，在无法律和事实依据的情况下，以自由裁量的方式判决丙公司向甲公司支付600万元。（一）丙公司与甲公司之间不存在事实施工合同关系，则不应当考虑基于施工合同关系去认定丙公司需向甲公司支付费用。（二）二审判决既然认定“对案涉合同无效以及纠纷引发丙公司有较大过错，应当依法承担支付甲公司的垫资成本及损失的责任”，就应当基于本案的证据予以判断以及认定甲公司是否存在垫资、垫资金额以及垫资成本的损失。1.根据谁主张、谁举证的民事诉讼规则，应由甲公司举证证明其存在垫资、垫资金额及因丙公司未及时支付垫资金额给甲公司造成的损失等事实。人民法院应当根据当事人的举证情况予以认定，而不应直接进行自由裁量。2.根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第二条规定，人民法院应当基于当事人的举证责任，严格依据证据认定案件事实，在法律规定以及需要对法律精神进行解释等条件下方可行使自由裁量权。本案就甲公司是否存在垫资、垫资金额及损失等事实，应由甲公司举证证明，不符合人民法院行使自由裁量权的条件。二审法院脱离案件证据直接以自由裁量的方式认定丙公司向甲公司支付600万元，无事实和法律依据。故丙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第三项、第四项、第六项、第九项规定申请再审。
本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点有二，一是丙公司与甲公司是否存在施工合同关系；二是二审判决对案涉工程价款的认定是否正确。
一、关于丙公司与甲公司是否存在施工合同关系的问题
从合同协商情况看。一、二审法院审理查明，乙公司中标德格县、白玉县城乡建设用地增减挂钩试点项目后，针对德格县项目设立了丙公司，针对白玉县项目设立了白玉县旭瑞土地整理有限公司（以下简称旭瑞公司）。甲公司有意参与两项目，便与乙公司于2019年2月1日签署了《意向书》，并依约向乙公司支付了100万元诚意金，但未向共管账户存入1500万元以证明资金实力。双方虽未在约定的30天排他期内签订正式合作协议，但乙公司亦未依约将诚意金退还，直至2020年1月17日致函甲公司解除《意向书》。2019年3月10日，乙公司与林李签订了《内部承包协议》，约定林李为案涉项目的承包人，而林李系甲公司的股东，持股40%，且与甲公司的法定代表人余丽梅（持股60%）系夫妻关系。
从实际履行情况看。首先，2019年7月至11月间，甲公司分别与聂小林、谢金明、杨远根、伍建等人就德格县、白玉县拆旧及复垦工程中的部分工程施工签订了协议。公安机关制作的询问笔录载明，聂小林认可与甲公司订有劳务合同，并从甲公司林李处预支了143万元左右；杨远根认可林李找其施工，工程款前期由林李支付。其次，在林李、余丽梅、谭毅（甲公司原法律顾问）、王厚华（丙公司、旭瑞公司原法定代表人）、泽仁多吉（白玉县自然资源局原局长）2019年12月30日的谈话中，王厚华对甲公司“做了活路”“垫了钱”予以认可，且陈述“我们之间的合同，实在太水了，连一个价格都没有”“价格一直谈不拢”“给你一个适当、合理的回报，垫资金额的30%作为回报”“然后有一个100万保证金”。此次谈话内容与王厚华在一审中出庭所作的证言相互印证。最后，丙公司的上诉请求为“改判丙公司向甲公司支付款项为1411016元，并取消利息支付”。事实和理由载明“一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条第二款将甲公司垫资款作为工程欠款处理，丙公司不持异议”。二审询问中，丙公司的委托诉讼代理人在质证中称“甲公司仅短期参与少量施工管理工作，主体施工由他人进行”。即丙公司认可甲公司参与了部分施工管理，并进行了垫资的事实。
综合上述合同的协商过程及实际履行情况，乙公司与甲公司因对单价未能协商一致，故未能依照《意向书》约定签订书面合同文本。但甲公司组织相关班组进行施工并垫资的事实有充分的证据予以证明，并在诉讼过程中得到了丙公司的自认。故一、二审法院认定丙公司与甲公司存在施工合同关系，符合证据审查认定规则，并无不当。丙公司申请再审认为其与甲公司不存在施工合同关系，既违反了诉讼诚信原则，亦与查明的事实不符，不能成立。
因本案证据已足以证明丙公司与甲公司存在施工合同关系，是否采信林李与郑麟的微信聊天记录，不影响本案的事实认定，故前述微信聊天记录并非一、二审法院认定事实的主要证据。丙公司关于前述证据未经质证的再审申请理由，不能成立。
二、关于二审判决对案涉工程价款的认定是否正确的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，甲公司主张丙公司欠付工程价款，应承担相应的举证责任。工程价款数额，需要工程单价和工程总量两个变量确定后才能计算。就工程单价而言，从审理查明的事实看，双方并未订立正式施工合同对施工单价进行明确，亦未能通过补充协商的方式达成一致，乙公司与林李签订的《内部承包协议》中综合单价条款为空白，故现有证据无法证明施工单价。就工程总量而言，甲公司退场后锦德劳务公司组织班组进行了整改，换言之，最后验收通过的工程量中，存在甲公司与锦德劳务公司工程量的混同，且现有证据无法区分两者各自的具体施工工程量。针对甲公司的工程价款鉴定申请，一审法院咨询了三家鉴定机构，答复不能对甲公司完成的工程造价作出鉴定结论或仅能作出不准确的结论；二审法院审慎裁判，咨询了四川省工程造价师协会，该协会亦复函无法核算出甲公司拆旧及复垦的工程量及最终价款。甲公司在无法对工程价款完成举证责任的情况下，应承担不利的法律后果。
甲公司就案涉项目进行了部分施工且支出了费用系客观事实，从矛盾实质化解、最大限度保护当事人合法权益、减轻当事人诉累的角度考虑，一审法院以查证的甲公司的垫资款来作为认定案涉工程价款的基础具有合理性。但在王厚华已提出“给予垫资金额的30%作为回报”的情况下，二审法院结合丙公司与德格县国土资源局所签《德格县城乡用地增减挂钩试点项目合同文件》，乙公司、丙公司与锦德劳务公司所签《德格县、白玉县城乡建设用地增减挂钩试点项目劳务服务合同》的内容及履行情况，结合案件实际，酌情确定本案工程价款为600万元，对双方权利义务进行了必要的平衡，且未超出人民法院自由裁量的范畴，并无不当。
甲公司提交川国瑞价鉴〔2022〕12号《工程造价鉴定意见书》作为再审新证据，并主张该鉴定意见已提交二审法院，但二审法院未组织质证，剥夺了甲公司的辩论权，程序违法。经审查，甲公司于2023年2月13日将前述鉴定意见提交二审法院，但二审法院早在2022年6月21日即组织了当事人询问。在甲公司提交该证据已经超过举证期限的情况下，二审法院未另行组织当事人质证，并未违反法律规定。另外，该鉴定意见系由甲公司单方委托鉴定机构出具，从证明力的角度，不足以推翻二审判决的认定，本院不予采信。
甲公司申请再审还主张二审判决损害社会公共利益，应予再审。本案系当事人申请再审案件，甲公司的该项主张并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形，且二审判决亦不存在损害社会公共利益的情况。
综上所述，甲公司、丙公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：
一、驳回四川某甲有限公司的再审申请；
二、驳回德格县某有限公司的再审申请。
二〇二四年三月十四日