依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，嘉晟公司在未履行给付下欠124654051.27元工程款主合同义务的情况下，楚雄公司可以抗辩交付工程资料的附随义务。且嘉晟公司虽然主张楚雄公司应移交案涉工程的相关资料，但并未明确其要求楚雄公司提交工程资料的具体范围，也未提交证据证明楚雄公司具有拒不提供和协助的情形。因此，二审判决对嘉晟公司的该项请求不予支持并无
黄冈市嘉晟房地产开发有限公司、某A建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书
案 由： 建设工程施工合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申2016号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黄冈市嘉晟房地产开发有限公司。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北楚雄建筑工程有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某A。
再审申请人黄冈市嘉晟房地产开发有限公司（以下简称嘉晟公司）因与被申请人湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）、某A建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2020）鄂民终43号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
嘉晟公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决以先定后招有违《中华人民共和国招标投标法》第三十二条之规定为由，认定案涉协议书均无效，认定无效的理由错误。案涉协议是因某A冒用楚雄公司的名义、挂靠楚雄公司资质而导致无效。2.二审法院认定停工和工期延误的责任在于嘉晟公司，从而判决由嘉晟公司承担因停工导致延期交房的全部损失，是错误的。停工系因楚雄公司和某A资金链断裂或不愿继续施工所致。3.二审判决依据鉴定报告认定工程款为151087516.93元错误。《建筑安装工程总承包协议书》（以下简称《总承包协议书》）及《建筑安装工程承包补充协议》（以下简称《补充协议》）无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，嘉晟公司基于案涉合同取得的物化后的建筑物仅适用折价补偿。折价补偿范围应以形成建筑物的实际投入成本为准，即工程直接费108388759.56元。鉴定结论中的其他各项税费，均不应认定为工程款。4.嘉晟公司接管项目后，代楚雄公司垫付了钢材款2993915.71元，二审判决未予认定，是错误的。鉴定报告中注明钢材款包括在工程造价151087516.93元之中。《补充协议》第二条第8款约定：“本协议签订之前之后，乙方欠材料商的钢材款及利息全部由甲方承担。”因此，嘉晟公司基于该约定垫付钢材款，应予认定。5.二审判决未扣减已拆除或未安装的塑钢门窗款项573463.02元错误。该部分塑钢门窗费用包含在鉴定报告工程造价直接费用中，但在鉴定时该部分塑钢门窗并未实际安装，且由于已经变形，无法安装，已经安装的部分只能拆除，故应当从嘉晟公司应付工程款中予以扣除。6.二审判决未扣减6279981.8元维修费用错误。武汉九方工程技术有限责任公司出具的检测报告已证实案涉工程地下车库及5、7、8楼等存在质量问题。因楚雄公司、某A不履行维修义务，嘉晟公司委托第三方进行维修，并已验收。虽部分维修费欠付，但维修第三方对嘉晟公司的债权客观存在，嘉晟公司此部分损失已实际产生。7.二审判决以嘉晟公司没有确定资料具体范围为由，对嘉晟公司要求楚雄公司提交资料的诉讼请求不予支持，是错误的。（二）二审判决对嘉晟公司转账至丁楚南名下的16756300元、从张丽名下银行卡转至丁楚南账户的90万元如何定性，是否抵扣工程款等未查明，不予处理，损害了嘉晟公司的合法权利。（三）二审判决适用法律错误。1.二审判决在认定合同无效后，对双方过错及损失分担未予处理，存在错误。案涉合同无效的原因，首先在于某A冒用他人名义、挂靠他人资质承接工程，其次是先定后招。嘉晟公司、楚雄公司、某A对合同无效均有过错。二审判决将合同有效情形下的违约行为等同于合同无效的过错，损害了嘉晟公司合法权益。2.二审判决依据《总承包协议书》第二条第一款第6项之约定，将商品砼综合费6674248.27元计入工程款，是错误的。因案涉合同无效，故不应依据合同再次计算商品砼综合费6674248.27元。商品砼综合费并非楚雄公司和某A实际投入的损失，也不属于折价补偿的范围，按2013年定额也不应该计算综合费用。（四）一审、二审审判组织组成不合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，反诉标的额不应作为确定级别管辖的依据。本案应由基层法院管辖，一审、二审法院严重违反级别管辖，合议庭组成违法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定申请再审。
楚雄公司提交意见称，二审判决认定事实、适用法律正确，请求驳回嘉晟公司的再审申请。
本院经审查认为，本案再审审查重点是：第一，二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；第二，二审判决对嘉晟公司转账至丁楚南账户的16756300元、从张丽名下银行卡转至丁楚南账户的90万元款项性质、是否抵扣工程款未查明，是否错误；第三，二审判决适用法律是否错误；第四，二审审判组织的组成是否不合法。
一、关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题
（一）关于案涉协议无效原因的问题
某A在签订《总承包协议书》《补充协议》时持有楚雄公司授权委托书，楚雄公司法定代表人对上述合同所加盖的楚雄公司公章予以追认，因此，案涉协议的签订方为嘉晟公司和楚雄公司，而非嘉晟公司和某A。嘉晟公司主张案涉协议因某A挂靠楚雄公司资质与嘉晟公司签订而无效，该主张不能成立。
（二）关于二审判决认定停工和工期延误责任在于嘉晟公司是否错误的问题
嘉晟公司与楚雄公司于2013年9月3日签订的《总承包协议书》约定楚雄公司垫资施工，嘉晟公司在取得销售房款后支付工程款。双方于2014年8月1日签订的《补充协议》载明，由于嘉晟公司的原因，导致楚雄公司拖欠农民工和材料商巨额人工费、材料费，随时可能发生纠纷。双方约定无论房屋销售情况如何，嘉晟公司在当月5日前支付上一月楚雄公司工程进度款1300万元。另约定，如嘉晟公司不能按约定支付工程款，导致楚雄公司停工，由嘉晟公司承担楚雄公司停工期间全部损失。嘉晟公司实际控制人、原法定代表人王大勇于2014年11月19日出具的《承诺书》载明，因建设单位周转资金短缺导致工程延期。嘉晟公司于2015年6月18日出具的《承诺书》载明，因建设单位销售原因导致项目无法施工。楚雄公司于2015年8月28日出具的《工程联系函》载明，嘉晟公司未按约定支付进度款导致停工。该联系函上有监理单位刘仁华的签字。楚雄公司提交的嘉晟公司认可的其他联系函上也有刘仁华的签字。监理单位在施工过程中受建设单位嘉晟公司委托，代表嘉晟公司监督工程有关事宜，其所签字的文件对嘉晟公司具有法律效力，故该《工程联系函》对嘉晟公司有约束力。综上，二审判决认定停工和工期延误原因在于嘉晟公司，并无不当。
（三）关于二审判决依据鉴定报告认定工程款为151087516.93元是否错误以及未予扣减维修费用6279981.8元是否错误的问题
本案中，在楚雄公司退场后，嘉晟公司实际接管了案涉工程项目并进行了续建。案涉工程虽未整体竣工验收，但单体已验收合格且有部分业主入住，可视为质量合格。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”二审判决依据鉴定报告认定工程款，并无不当。嘉晟公司主张折价补偿范围应以形成建筑物的实际投入成本为准，缺乏依据。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”嘉晟公司提交的检测报告并未对整个地下车库进行检测，不能证实整个地下车库均存在工程质量问题，且楚雄公司未参与检测，对检测结果亦不予认可。故嘉晟公司所举证据不足以证明案涉主体工程存在质量问题。嘉晟公司也未提交证据证明其已实际支付了6279981.8元的维修费用。因此，二审法院对嘉晟公司提请的维修费用应在工程造价中予以扣减的上诉请求不予支持，并释明若嘉晟公司有充分的证据证实案涉工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，可另行主张，并无不当。
（四）关于二审判决未认定嘉晟公司代楚雄公司垫付钢材款2993915.71元是否错误的问题
根据《总承包协议书》约定，钢材属于楚雄公司自行采购的材料，不属于嘉晟公司的甲供材范畴。嘉晟公司主张其代楚雄公司垫付钢材款2993915.71元，但其既未提交楚雄公司委托代付钢材款的委托书，事后也未得到楚雄公司的认可。《补充协议》虽约定“自本协议签订之前之后，乙方（楚雄公司）欠材料商的钢材款及利息全部由甲方（嘉晟公司）承担，甲方、乙方、材料商办理相应财务手续”，但该约定仅能证明双方约定嘉晟公司应承担楚雄公司欠材料商的钢材款及利息，不能证明嘉晟公司实际承担了相应的款项。案涉项目除了楚雄公司施工的工程外，嘉晟公司另有1#、2#、3#楼在同时施工。在嘉晟公司未提交案涉钢材送货合同、楚雄公司签收的单据、支付该笔钢材款项的银行流水凭证等相关证据佐证的情况下，嘉晟公司的举证责任并未完成，不足以证明其已为楚雄公司垫付了上述钢材款。故二审判决未认定嘉晟公司代楚雄公司垫付钢材款2993915.71元，并无不当。
（五）关于二审判决未扣减已拆除或未安装的塑钢门窗款项573463.02元是否错误的问题
案涉鉴定报告第六条第（4）项载明，“关于甲方提出的5#、7#、8#楼有部分塑钢门窗框不能满足使用要求而拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框不应计算费用问题，甲乙双方存在争议，本鉴定报告结算造价中是按照《施工现场勘察记录（施工界面）》的数量计算的，未扣除现场已拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框费用。”本院认为，《施工现场勘察记录（施工界面）》系经过双方签字认可，现场已拆除及现场已制作未安装的塑钢门窗框费用应计入施工成本，二审判决未扣除已拆除及未安装的塑钢门窗合计款项573463.02元，并无不当。
（六）关于二审判决未支持嘉晟公司要求楚雄公司提交资料的诉讼请求是否错误的问题
依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，嘉晟公司在未履行给付下欠124654051.27元工程款主合同义务的情况下，楚雄公司可以抗辩交付工程资料的附随义务。且嘉晟公司虽然主张楚雄公司应移交案涉工程的相关资料，但并未明确其要求楚雄公司提交工程资料的具体范围，也未提交证据证明楚雄公司具有拒不提供和协助的情形。因此，二审判决对嘉晟公司的该项请求不予支持并无不当。嘉晟公司在承担付款义务后，可向楚雄公司另行主张，要求楚雄公司在嘉晟公司明确施工资料的范围内移交案涉工程资料。
二、关于二审判决对嘉晟公司转账至丁楚南名下的16756300元、从张丽名下银行卡转至丁楚南账户的90万元款项性质、是否抵扣工程款未查明，是否错误的问题
一审法院组织嘉晟公司和楚雄公司就已付工程款问题进行了两次对账。根据对账笔录、一审庭审笔录、楚雄公司的代理意见，楚雄公司认可收到工程款34990378元。二审根据楚雄公司自认收到的款项，及其与嘉晟公司对账后确认的两笔款项，确认已付工程款数额。楚雄公司在一审庭审中也提出除了双方认可的34990378元，嘉晟公司转账至丁楚南名下的2000多万元也应认定为已付工程款，但未能证明该款项的性质，二审判决未予认定并无不当。关于张丽转至丁楚南账户的90万元，一审中嘉晟公司并未将90万元作为已付工程款主张，也未举证证明该90万元是已付工程款。综上，嘉晟公司未能证明争议1675万余元、90万元属于已付工程款，故二审判决未予认定并无不当。
三、关于二审判决适用法律是否错误的问题
（一）前述嘉晟公司关于案涉合同无效的原因在于某A冒用他人名义、挂靠他人资质承接工程的主张不能成立。嘉晟公司相关诉讼请求为楚雄公司、某A共同赔偿其公司延迟交房的违约损失，合同无效的过错责任不等同于停工和工期延误的过错责任。因停工和工期延误的责任归于嘉晟公司，故嘉晟公司请求楚雄公司承担因工期延误导致的延期交房损失，二审判决不予支持，并无不当。
（二）关于二审判决将商品砼综合费6674248.27元计入工程款是否错误的问题。《总承包协议书》第二条第一款第6项明确约定，“商砼为甲供，价格按市场价执行，按实际发生的图纸工程量单独计算，价款在乙方结算总价款中扣减。商砼不作材差调整，不进行取费，乙方按商砼实际发生总价开税票后记取25%综合费率进行结算。”根据上述合同约定，嘉晟公司应向楚雄公司支付商砼25%综合费。商砼属于甲供材，商砼价款不应计入楚雄公司的工程总价款。但双方约定楚雄公司要按商砼实际发生总价开税票，该请求必然会导致楚雄公司为此缴纳相关的国家税费。双方约定商砼在开税票后计取25%综合费率结算，由嘉晟公司承担，符合公平原则。二审判决将25%的商砼综合费计入案涉工程总价款，并无不当。
四、关于二审审判组织的组成是否不合法的问题
根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定，因楚雄公司反诉标的额超过3000万元，本案应属湖北省黄冈市中级人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。故湖北省黄冈市黄州区人民法院将本案移送至湖北省黄冈市中级人民法院审理并无不当。嘉晟公司关于反诉标的额不应作为确定级别管辖依据的主张缺乏依据。嘉晟公司一审审理中对管辖权不持异议，其申请再审主张一审、二审违反级别管辖、审判组织组成不合法的理由不能成立。
综上，嘉晟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回黄冈市嘉晟房地产开发有限公司的再审申请。
二〇二一年六月二十八日