认定实际施工人应如何举证？

山西汇邦房地产开发有限公司、河南源泰建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  案  由： 建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

  （2021）最高法民申7068号

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西汇邦房地产开发有限公司。

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南源泰建筑有限公司。

  再审申请人（一审第三人）：某A。

  被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：某B。

  再审申请人山西汇邦房地产开发有限公司（以下简称汇邦公司）、河南源泰建筑有限公司（以下简称源泰公司）、某A因与被申请人某B建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2020）晋民终477号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  汇邦公司申请再审称，（一）原审认定的基本事实缺乏证据证明。1.从施工范围、施工工期、工程价款及支付（预付款、工程进度款）等方面判断。本案双方履行的是补充协议，应按补充协议确定工程价款。关于施工范围，从汇邦公司提交的15份合同可以看出补充协议中约定的部分工程并非源泰公司施工，而是按照补充协议由汇邦公司直接委托第三方完成，与备案合同施工范围约定不一致。关于施工工期，备案合同约定的工期为730天（2013年1月24日至2015年1月24日），但实际上双方是按照补充协议自2012年10月开始施工。关于工程价款，补充协议中约定不支付预付款，备案合同中约定开工前预付合同价款的10%，而实际施工过程中双方并未支付预付款，且源泰公司也未提出过要求支付预付款的申请。工程进度款也是按补充协议约定支付的。2.原审认定的案涉工程价款计算方式没有依据。本案双方履行的是补充协议，应按照补充协议确定工程总价款。即使依据备案合同认定工程总价款，案涉工程也并非采用“固定总价”计价方式。根据备案合同及一二审查明的事实，只能认定备案合同对计价方式约定不明，在约定不明情况下，案涉工程应参照建设行政主管部门发布的计价标准结算工程价款。3.原审根据源泰公司单方陈述认定未做部分的工程价款为24,994,099元无依据。源泰公司所谓的“自认”为单方陈述，如无证据证明，不能单独作为认定案件事实的依据。结合源泰公司上诉过程中又陈述未完工程价款为18,105,489.82元可以看出，其单方陈述前后矛盾，本案对未做部分工程价款应以鉴定后计算结果为准。（二）原审存在对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，人民法院未调查收集的情形。本案应当按照源泰公司实际施工量（已完成工程）进行结算，汇邦公司在一、二审过程中均提出要求对已完工部分进行鉴定，一、二审法院均未委托鉴定违法。（三）原审适用法律确有错误。一、二审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，认为实际履行的合同难以确定，而按照最后签订的合同即备案合同结算工程价款，该法律适用错误。综上，一、二审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定情形，申请再审。

  源泰公司、某A申请再审称，（一）有新证据足以推翻原判决。关于实际施工人身份问题出现新证据。一、二审认定涉案项目实际施工人系某B错误。1.二审认定某B是实际施工人的主要依据之一是汇邦公司认可某B而不认可某A，然而在本案反诉审理过程中，汇邦公司在举证质证阶段主张某A与某B是实际施工人应与源泰公司连带承担交付施工资料的义务。2.本案实际施工人不仅只是某B。在一审审理阶段，某A、某B均是依汇邦公司追加而作为本案第三人。在二审审理过程中，某A出具的保证金条、收款收据等证据，足以证明涉案项目在招投标之前是某A向汇邦公司支付了500万元保证金。在施工前期，也是某A前后组织施工管理人员进行施工管理。二审仅以“某A未进行上诉”而单纯地将所有工程款直接支付给了某B，违背基本事实。3.本案工程款存在与某A管理施工的25号楼工程款混同等问题，直接将所有工程款支付给某B，会造成所有工程价款无法结算的问题。4.本案判决混淆了实际施工人与具体施工人的概念，适用法律不当。某B参与了本案施工，但其施工的过程不能证明其实际施工人的法律主体地位。某B仅仅是最终具体施工人，而不是实际施工人。某A是涉案的实际施工人。原审对该事实未查明，认定事实不清。（二）原审适用法律错误。根据合同相对性，无论是否存在实际施工人，也无论实际施工人是谁，均不能否认源泰公司工程价款的请求权利。1.源泰公司是涉案项目的承包人，且涉案项目已经竣工验收合格，源泰公司具有请求支付工程款的权利。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释明确的是实际施工人直接起诉发包人的情形，解决的是在实践中承包方怠于行使请求权利，致使实际施工人权利无法实现救济的情形。本案中，源泰公司作为承包人已经起诉发包方要求支付工程款，积极索要工程款。源泰公司在与劳务分包、材料款等其他案件中也已经承担了全部相应付款责任，甚至有的案件某B也是当事人之一。而现在某B在本案的诉讼主体地位为第三人，且请求基础为发包人即汇邦公司直接支付其工程款，不适用上述条款，且直接将所有工程款支付给某B也与源泰公司所承担的其他债务判决相矛盾。3.即使存在实际施工人，实际施工人的工程价款计算问题不应按照承包人与发包人的合同来计算。在本案诉讼过程中，某B从来没有明确诉讼请求，也没有明确其计算方式，原审未查明这些问题，直接将所有价款支付给某B错误。综上，一、二审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定情形，申请再审。

  本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

  根据一、二审查明的事实，备案合同虽有“合同价款调整方法：承保范围以外工程量，设计变更及签证按山西省建筑工程消耗量定额进行结算，材料价格执行当月晋城市建筑工程造价信息”的约定，但第23.2条约定本合同款采用可调价格合同方式确定。二审法院认定合同范围内工程系固定总价，合同范围外部分采用可调价格与备案合同约定不符。且案涉备案合同签订于2013年1月21日，在该份合同签订之前，源泰公司已于2012年10月进场施工，并与汇邦公司签订了补充协议，该份补充协议对施工范围的约定，与实际施工情况基本相符。与备案合同相比，补充协议未约定预付款，这与实际施工情况也能相互印证，双方之间实际履行的补充协议还是备案合同，一、二审相关事实认定不清。

  对于未做部分工程造价。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，汇邦公司虽不认可源泰公司自认的工程造价数额，但其作为发包人，其将部分工程分包给其他建设单位，其可以提交该部分工程已付工程款的证据，进而推翻源泰公司的自认，但其在一、二审中却未提交相关证据，一、二审对其该部分抗辩未予采信并不缺乏依据。

  综上，汇邦公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

  一、指令山西省高级人民法院再审本案；

  二、再审期间，中止原判决的执行。

  二〇二二年二月二十三日

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