某A与某B合同纠纷二审民事判决书
案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷
北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2020)京01民终302号
上诉人（原审原告）：某A。
被上诉人（原审被告）：某B。
原审第三...
某A与某B合同纠纷二审民事判决书
案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷
北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2020)京01民终302号
上诉人（原审原告）：某A。
被上诉人（原审被告）：某B。
原审第三人：清融信基金管理（深圳）有限公司。
上诉人某A因与被上诉人某B及原审第三人清融信基金管理（深圳）有限公司（以下简称清融信深圳公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初52546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某A上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持某A一审全部诉讼请求；2.某B负担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称证券投资基金法）第87条、第91条关于“非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”的规定是效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。违反该规定，既损害不特定的不合格投资者的财产权益，又损害不特定的合格投资者的准入权益，严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法 》（以下简称合同法）第52条，《清融信3号契约型股权投资基金基金代持协议》（以下简称《基金代持协议》）无效。2.证券投资基金法第87条、第91条所规制的主要义务主体是基金管理公司及其实际控制人，而某B作为清融信深圳公司的实际控制人，身份特殊，明知某A系不合格投资者，仍与某A签订《基金代持协议》以规避法律监管，系以合法形式掩盖非法目的，本案不是普通人之间的代持关系，某B代持的本质即是清融信深圳公司向不合格投资者募集资金，根据合同法第52条，该《基金代持协议》应为无效。3.合格投资者制度是全国人大常委会制定的保护投资者权益，防范出现系统性风险的制度，防范借私募之名进行非法集资，不容冲击和摧毁。《私募投资基金监督管理暂行办法》系依据证券投资基金法第87条的授权，中国证券监督管理委员会制定的合格投资者标准，即使是部门规章，在本案中亦应适用。一审法院以《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章为由不予适用，属于适用法律错误。4.某B作为清融信深圳公司的实际控制人，未向基金行业协会履行登记和备案手续，严重违反证券投资基金法第89条、第94条之规定，根据证券投资基金法第90条之规定，某B和清融信深圳公司不得使用“基金”字样进行证券投资活动。5.某B作为清融信深圳公司的实际控制人，未将基金交给基金托管人托管，违反证券投资基金法第88条之规定。且未按《私募投资基金监督管理暂行办法》第20条之规定，制定公司章程或合伙协议。6.根据合同法第58条之规定，本案合同无效，某B应返还因合同取得的财产，不能返还的，应当折价补偿。某B作为有过错的一方应当赔偿某A因此所受到的损失。
某B辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回某A的全部上诉请求。
清融信深圳公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回某A的全部上诉请求。
某A向一审法院起诉请求：1.确认某A与某B签订的《基金代持协议》无效；2.判决某B返还某A51万元，并以51万元为基数，自2015年6月19日起至实际给付之日止按年利率10％支付资金占用期间的利息损失；3.某B承担诉讼费用。
一审法院认定事实：北京永安信巨鑫股权投资中心（有限合伙）成立于2014年6月19日，于2015年6月4日经工商登记核准更名为北京信巨鑫投资管理中心（普通合伙）（以下均简称为信巨鑫合伙）。其合伙协议记载的合伙人之一为清融信深圳公司，实缴出资3040万元。
2015年6月19日，某B（甲方、代持人）与某A（乙方、出资人）签订《基金代持协议》，约定：甲方、乙方决定出资参与清融信3号基金关于永安信新三板定增的项目投资。费用明细，管理费为2％/年，业绩奖励为收益10％以上部分的20％。退出期限，预计最长期限为永安信新三板挂牌之日起12个月内退出。预期投资收益率为超过500％，以退出时实际收益为准。甲方作为基金的名义投资人，向清融信3号基金认缴并实际出资。乙方实际缴付50万元，通过甲方代持参与投资清融信3号基金的项目投资。一、甲方为乙方的利益在此次投资基金中代乙方持有实际认缴份额，乙方为实际认缴份额的实际所有人。二、乙方投资款在扣除管理费、业绩奖励费之后的余款作为实际认缴份额投入到上述投资项目，乙方对在清融信3号基金所对应的应得投资收益全部归属于乙方所有。因投资清融信3号基金所产生的投资风险，由甲乙双方按照各自认缴份额所占的比例分摊承担。四、乙方自清融信3号基金中的份额退出并获得本息后，本协议终止。
2015年6月18日，某B（甲方、基金投资人）与清融信深圳公司（乙方、基金管理人）签订《清融信3号契约型股权投资基金基金合同》，约定：本基金投资于永安信新三板定增，且投资于此项目定增的合伙企业为信巨鑫合伙。签署本合同之基金投资者，承诺认购/初始申购495万元，如涉及额外缴纳认购费，则额外缴纳的认购费为9.9万元。基金的投资目标为认购永安信（北京）投资发展股份有限公司（以下简称永安信发展公司）增加注册资本所发行的股份，于永安信发展公司在境内首次公开发行股票并在新三板挂牌后，通过转让等方式，分享上市收益。基金存续期为1+0.5年。
2015年6月19日，某A通过其中国光大银行的账户向某B汇款50万元。并备注：清融信基金用款。
2015年6月29日，某B向清融信深圳公司汇款504.9万元，附言为某B购买清融信3号基金款504.9万元。
同日，清融信深圳公司向信巨鑫合伙转账3100.8万元，附言为投资款及管理费。信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具收据，载明收到清融信深圳公司交来投资款及管理费3100.8万元。
2015年6月30日，信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具《出资确认书》，载明收到出资3100.8万元，其中3040万元作为投资款投资于信巨鑫合伙，60.8万元作为管理费。
2015年7月30日，清融信深圳公司（甲方）与永安信（北京）投资控股有限公司（以下简称永安信控股）（乙方）签署《协议书》，载明：乙方承诺如永安信财富未能在新三板挂牌或挂牌后未能收购永安信发展公司，则由乙方自2015年6月1日起按10％/年计算收益，并在一年内回购本金和收益。
2016年4月25日，乔志杰出具《承诺书》，承诺其及其旗下三家永安信公司等相关公司承诺严格履行前述2015年7月30日协议书，确保清融信深圳公司相关资金总额3100.8万元及协议约定的利息全额退出。承诺见证人处有某A、某B等人签名字样。
2016年5月30日，清融信深圳公司（甲方）与永安信控股（乙方）、永安信发展公司（丙方）、永安信基金公司（丁方）、乔志杰（戊方）签订《协议书》，载明：甲方通过信巨鑫合伙以投资（增资）的名义向丙方投资3100.8万元，丙方已确认收到由信巨鑫合伙转汇前述款项，甲方投资的目的是助丙方挂牌新三板上市，现由于丙方自身原因未能上市，故协商由乙方偿还本息，丙方、丁方、戊方承担连带责任。协议书约定了具体的还款期限、数额及利息、罚息。
2016年9月，清融信深圳公司将乔志杰及三家永安信公司诉至该院，要求支付投资款3100.8万元及利息。该院于2019年3月29日就该案作出（2016）京0108民初34429号民事判决，判令永安信控股支付投资款3100.8万元、利息335.12336万元及逾期罚息，永安信发展公司、永安信基金公司、乔志杰承担连带责任。该判决现已生效。
2017年7月13日，中国证券监督管理委员会深圳监督局针对清融信深圳公司作出《行政监管措施决定书》，载明：清融信深圳公司存在向不合格投资者募集资金，具体表现为实际控制人通过代持协议汇集李某等10名投资者的资金购买公司发行的清融信3号基金，上述10名最终投资者出资额均低于100万元；前述代持协议中还存在“预期收益率超过500％，以退出时实际收益为准”的表述。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，决定对该公司采取出具警示函的行政监管措施。
另查，清融信深圳公司于2014年11月19日被登记为私募基金管理人，于2016年5月3日被公告注销登记。
审理中，某A主张某B通过路演等方式非法募集资金，并曾许诺永安信发展公司100％新三板挂牌，即使投资失败也返还投资本金并支付年利率10％的利息，提交了马峰与某B的微信聊天记录公证件、于青与某B的微信聊天记录予以佐证。其中，马峰与某B的聊天记录载明：马峰“孟总，我不太懂新三板。如果投资了定增，挂牌失败了，有什么退出机制吗？”某B“咱们选的标的，是100％可以挂牌的。”马峰“挂牌失败退出是没有利息的，是吧。”某B“能拿10％利息。”某A“孟总，新三板挂牌这个，我投50万。”于青与某B的聊天记录记载：于青“这个标的，退出时还给10％的年息。”某B“是的。”于青“签协议各方是谁？”某B“您和清融信。”于青“基金投永安信股权，若挂不上，由永安信财富的控股股东回购股份？”某B“是的，控股股东回购。”某B、清融信深圳公司对上述主张不予认可，称某A提交的聊天记录不完整，某A、于青对于合格投资者的条件系明知，并且某B已告知投资人存在着不能挂牌的风险。
某A主张涉案基金未经备案，违反强制性规定。某B及清融信深圳公司均认可涉案基金已募集完毕但未备案，但主张只要基金管理人进行了资质登记备案即可，基金备案属于事后备案，是在基金募集完毕后才进行备案，不影响基金的成立及运行，不属于行政许可行为。
某A主张募集的资金被某B及其控制的公司挪用一千多万元，提交了银行电子回单及工商登记信息予以佐证。电子回单载明：2015年7月6日，永安信基金公司向北京清大华创投资管理有限公司汇款两笔，分别为920万元（备注用途：代成都联星支付借款本金）；1 613 400元（备注用途：代成都联星支付借款利息）。工商登记信息载明北京清大华创投资管理有限公司的股东之一为某B（持股比例86％）。某B、清融信深圳公司对此不予认可，主张与本案无关。
某A提交了其自制的投资人名单，主张募集的资金为3080万元，某B侵占40万元本金。某B、清融信深圳公司对此不予认可，主张募集资金为3100.8万元，含投资款3040万元，管理费60.8万元。某B认可其代持10人的份额，金额总计495万元。
某B主张永安信公司已开展股票挂牌上市准备工作，某B未作虚假宣传，提交了永安信上市前股权投资通报、信巨鑫合伙投资文件汇编（模板）、公开转让说明书、审计报告、法律意见书、网络报道截图。某A对此不予认可，主张上述材料均为永安信财富（北京）投资管理股份有限公司，与永安信发展公司无关。
就《基金代持协议》的效力，经该院释明，某A坚持认为协议无效，并坚持其诉请。
一审法院认为，某A系基于主张《基金代持协议》无效而要求某B返还款项并支付利息，其主张的无效理由为：1.某B未经证券监督管理机构注册，通过微信、俱乐部、电话等多种方式向不特定对象公开募集资金；2.某B挪用和侵占募集资金、虚假宣传；3.涉案基金未经备案违反强制性规定；4.某A不属于合格投资者，某B为规避监管代持资金，损害社会公共利益，违反法律强制性规定。故《基金代持协议》的效力问题系本案的争议焦点。该院对此论述如下：
首先，某A主张根据证券投资基金法第50条的规定，某B应当经国务院证券监督管理机构注册。但该条款的规定系针对公开募集基金，本案所涉基金为非公开募集基金。根据现有证据，案涉基金募集宣传的对象亦主要为某B清华88级校友，不存在向不特定对象公开募集的情况。涉案基金的管理人为清融信深圳公司，该公司已于2014年11月19日在中国证券投资基金业协会登记备案为基金管理人。某A与某B系委托代持关系，某B系代持人，其并非需经有关监督管理机构注册的主体。故某A该项主张，缺乏事实依据，该院不予支持。
其次，某A主张某B刻意隐瞒永安信发展公司存在问题、某B向其许诺涉案企业100％新三板挂牌、以及某B存在挪用和侵占募集资金的行为，均未提交有效证据，该院不予采信。某A主张某B承诺即使投资失败也返还本息，构成虚假宣传，但根据清融信深圳公司与乔志杰、三家永安信公司签订的一系列协议，确实存在如果不能挂牌新三板，乔志杰和三家永安信公司回购清融信深圳公司投资本金并按每年10％支付收益的约定,某A亦作为见证人在其中一份承诺书上签字，与其所称的某B承诺并不矛盾。故某A该项主张，缺乏事实依据，该院不予支持。
再次，根据证券投资基金法第94条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。某B及清融信深圳公司均认可现涉案基金已募集完毕，但未经备案，某A以涉案基金未备案为由主张代持协议无效。但该条款规定的是清融信深圳公司的备案义务，且属于管理性强制性规定，清融信深圳公司违反该规定并不导致某B与某A签署的《基金代持协议》无效。故某A该项主张，缺乏法律依据，该院不予支持。
最后，根据证券投资基金法第87条、第91条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条的规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。某A通过某B认购涉案基金的份额为50万元，不符合上述合格投资者的要求。某A以此主张《基金代持协议》违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，导致协议无效。《中华人民共和国民法总则 》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，证券投资基金法中上述规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。清融信深圳公司违反上述规定的行为应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监督局已对此作出行政监督措施决定书。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，某A为了规避合格投资者制度中100万元的限制，以委托某B代持份额的方式参与清融信3号基金投资，虽其行为不符合相关法律及部门规章规定，但就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。故某A的该项主张，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
结合上述，某A主张《基金代持协议》无效，无事实及法律依据，该院不予支持。其基于此而要求某B返还款项并支付利息，该院亦不予支持。
当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条、第八十七条、第九十一条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回某A的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审中，本院补充查明事实如下：
某B为清融信深圳公司的实际控制人。清融信深圳公司于2014年11月19日被登记为私募基金管理人，在其发行基金后未获收益，故在基金发行资格备案登记到期后未继续提交审核材料，2016年5月3日清融信深圳公司被公告注销私募基金管理人登记。
2017年7月13日，中国证券监督管理委员会深圳监督局依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第33条对私募基金管理人清融信深圳公司作出《行政监管措施决定书》。
某B称，清融信3号基金发行的对象为某B的88级清华校友和老乡共31人，其中21人投资100万元以上均以本人名义购买清融信3号基金，10人因投资不足100万元由某B代持，上述31人均分别与某B熟识。姜元庆、李强是某B清华88级校友，某A和某B是老乡。某A等人知道自己出资50万元不符合私募基金合格的投资者的最低标准，认可以某B的名义帮其代持并投入到清融信3号基金中。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案围绕《基金代持协议》的效力问题，存在如下争议焦点：一是清融信3号基金是否存在向不合格投资者募集资金的行为及其行为的效力；二是清融信3号基金的发行是否存在严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益的情形；三是清融信深圳公司未向基金行业协会履行登记和备案手续是否影响《基金代持协议》的效力。
对此，本院分别论述如下：
首先，关于清融信3号基金是否存在向不合格投资者募集资金的行为及其行为的效力一节，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。证券投资基金法第87条、第91条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
本案中，某A投资50万元于清融信3号基金，并认可由清融信深圳公司的实际控制人某B代持，可见某A与清融信深圳公司均明知某A并非合格投资者。但应指出的是，上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，而《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，清融信深圳公司违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，而应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监督局已于2017年对清融信深圳公司作出35号《行政监管措施决定书》，进行了相关的行政处罚。
其次，关于清融信3号基金的发行是否存在严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益的情形一节，社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，清融信3号基金的募集方式为某B通过个人渠道私下沟通筹集，募集对象系针对特定人群即某B的部分88级清华校友和老乡，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。
再次，关于清融信深圳公司未向基金行业协会履行登记和备案手续是否影响《基金代持协议》的效力一节，根据证券投资基金法第94条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。该条款规定的是清融信深圳公司的备案义务，为管理性强制性规定。本案中，清融信深圳公司于2014年11月19日被登记为私募基金管理人，2015年6月18日，某B与清融信深圳公司签订《清融信3号契约型股权投资基金基金合同》，2016年5月3日清融信深圳公司被公告注销私募基金管理人登记。据此，清融信深圳公司在发行涉案基金时，其公司具备发行资格，涉案基金在募集完毕后未经备案，虽违反证券投资基金法的管理性强制规定，但并不影响《基金代持协议》的效力。
综上所述，某A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由某A负担。
本判决为终审判决。
二Ｏ二Ｏ年三月二十七日