订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致,由劳动者与用人单位平等协商,以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。经劳动者与用人单位协商,双方就劳动合同必要条款能够达成一致的,可以裁判双方订立书面劳动合同,并在裁判文书中就达成一致的条款予以表述。
双方就劳动合同必要条款不能达成一致的,由劳动争议仲裁机构裁决或人民法院直接判令双方订立书面劳动合同有违当事人意思自治原则,亦无法确定具体执行内容和申请强制执行。故在此情况下,劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的,劳动争议仲裁机构、人民法院可释明当事人变更请求,主张确认双方存在劳动关系。
因可归责于用人单位的原因导致无法订立书面劳动合同的,劳动者可另行依法主张用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。[参考2024年4月30日印发的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》(京高法发〔2024〕534号)]