根据《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》意见,以下情形可以“以侵犯商业秘密论”。
1.总体思路。该项行为主体为“以不正当手段获取商业秘密”及“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”之外的第三人,具体表现为明知商业秘密来源不合法,仍然获取、使用、披露或者允许他人使用该商业秘密。
2.“明知”是该类行为构成犯罪的必要条件,即明确知道该商业秘密来源不合法,包括但不限于以下情形:
(1)明知他人由于侵犯商业秘密行为承担过民事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚;
(2)明知他人系职业性商业间谍。