根据《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》意见,商业秘密同一性判定应注意以下方面:
1.涉案信息与权利人的商业秘密相同或者实质性相同,或者与商业秘密中对实现技术目的、效果起关键作用的部分相同的,可以认定两者具有同一性。
在认定是否构成实质性相同时,可以考虑下列因素:
(1)涉案信息与商业秘密的异同程度;
(2)所属领域的相关人员在侵犯商业秘密行为发生时是否容易想到涉案信息与商业秘密的区别;
(3)涉案信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;
(4)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;
(5)需要考虑的其他因素。
2.计算机软件涉及的商业秘密同一性判定应当围绕涉案商业秘密保护对象进行,通常比对犯罪嫌疑人、被告人和权利人的源程序代码。
如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代码无法获取,可以通过目标程序代码的反编译代码进行比对,以判定两者是否相同或者实质性相同。如果犯罪嫌疑人、被告人计算机软件中目标程序代码的反编译代码,与权利人程序代码中算法核心功能模块的相应代码段相同或者实质性相同的,可以认定两者具有同一性。
以未公开的目标程序代码,或者以源程序代码体现的技术方案为商业秘密保护对象的,以相应的内容进行比对。