根据《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》意见,以下情形,可以认定为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”。
1.总体思路。认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人根据法律规定、职务职责或者合同约定,合法掌握、知悉或者持有权利人的商业秘密。
对于因为工作便利能够接触权利人的商业秘密,但通常情形下并不需要知悉或掌握商业秘密的犯罪嫌疑人、被告人,利用工作便利主动搜集,获取商业秘密的,应当认定为以不正当手段获取商业秘密。
2.默示保密义务。对于虽未约定保密义务,但根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商业秘密的主体,也应当承担保密义务,具体包括权利人的员工、前员工、交易相对人以及其他单位或自然人。
认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:
(1)职务、职责、权限;
(2)承担的本职工作或者单位分配的任务;
(3)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;
(4)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式合法接触、获取商业秘密及其载体;
(5)需要考虑的其他因素。