吴XX与如皋市公安局行政处罚一审行政判决书
审理法院：江苏省南通经济技术开发区人民法院
案号：(2019)苏0691行初283号
案由 ：行政>行政管理范围☆>公安行政管理☆>其他(公安)☆>行政>行政行为>行政处罚
原告吴XX。
被告如皋市公安局。
原告吴XX不服被告如皋市公安局治安管理行政处罚，于2019年2月21日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案，于规定期限内向被告如皋市公安局邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月12日公开开庭审理了本案。原告吴XX的委托代理人吴X林、被告如皋市公安局副局长郑XX及委托代理人石XX到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院审批延长审理期限六个月。后因新冠××疫情原因，本案曾暂停审限，现已审理终结。
2019年2月14日，被告如皋市公安局作出皋公（东）行罚决字[2019]205号行政处罚决定书，认为吴XX利用手机登录微信向他人传播淫秽视频两部，其行为妨害了社会管理，败坏了社会风气，依法应当予以处罚。因其传播淫秽视频数量较少、属情节较轻。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称为《治安管理处罚法》）第六十八条之规定，决定给予吴XX行政拘留五日的处罚。
原告吴XX诉称，原告于2018年4月5日在家中通过手机登录微信向蒋XX发送两部不良视频是客观事实，如皋市公安局曾作出的皋公（东）行罚决字[2018]631号行政处罚决定书，如皋市人民政府作出[2018]皋行复第37号行政复议决定书维持该处罚决定，原告不服提起行政诉讼后，法院认定原告的违法行为轻微，撤销了上述处罚决定书及行政复议决定书。现被告又以同样的事实和证据，对原告再次实施行政处罚，属于滥用行政职权、违法行政，适用法律错误，侵犯了原告的合法权益。故请求：1.撤销皋公（东）行罚决字（2019）205号行政处罚决定书；2.判令被告承担本案诉讼费用。
原告吴XX向本院提交以下证据：
1.如皋市拘留所出具的被拘留人请假出所证明书，证明原告在拘留过程中被以维稳为由出拘留所。
2.视频截图；３.照片五张，证明被告调集城管人员在原告家中限制原告父亲人身自由。
4.照片两张，证明被告在原告家附近安装视频摄像头。
被告如皋市公安局辩称，一、如皋市公安局在查处其他案件过程中发现吴XX存在传播淫秽视频的行为，原告的违法行为事实清楚、证据确凿；二、如皋市公安局对吴XX传播淫秽信息的行为具有相应处罚职权，行政处罚程序合法、量罚适当。被告曾于2018年4月21日对原告作出拘留十日的处罚并送达文书，同日将原告送达如皋市拘留所执行，实际执行二日。原告不服该处罚向本院提起行政诉讼，本院生效裁判文书认定原告传播淫秽视频事实清楚，但数量较少、社会危害性较小，符合情节较轻之规定，被告量罚不当，故判决予以撤销。被告针对原告的违法行为，经处罚事先告知、集体通案、领导审批等程序，于2019年2月14日对原告作出拘留五日的处罚。综上，请求驳回原告吴XX的诉讼请求。
被告如皋市公安局于2019年3月11日向本院提交以下证据：
1.吴XX询问笔录二份及案件权利义务告知书、蒋XX询问笔录一份及案件权利义务告知书、蒋XX手机内容截屏、蒋XX手机照片、电子证据检查笔录、淫秽物品审查鉴定书及资格证书，证明2018年4月5日晚，吴XX在如皋市××号家中通过用手机登录微信向蒋XX的微信传播两部淫秽视频的事实；
2.受案登记表、到案经过、传唤证、接受证据清单、发还蒋XX物品、文件清单、鉴定意见通知书、行政强制措施现场笔录、证据保全决定书及清单、照片、扣押报告、发还吴XX物品、文件清单、行政处罚告知笔录、集体通案记录、行政处罚报告、行政处罚决定书、被行政拘留家属通知书、行政拘留执行回执、工作笔录三份、人员基本信息、受案登记，证明被告如皋市公安局作出行政处罚的程序符合法律规定。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，认为公安机关兼具社会管理职能，出于维稳及社会管理需要批准出所符合规定，但不能证明被告对原告的处罚不是依法进行，被拘留人员请假出所不等于不执行拘留；对原告提供的证据2、3的关联性不予认可；对证据4认为公安机关为社会治安需要安装摄像头，与本案不具有关联性。原告对被告提供的证据的真实性均无异议，认可处罚程序合法，但对被告对于原告行为的法律定性以及量罚持有异议。
本院对各方均无异议的证据予以认定，对原告提供的证据1的真实性予以认定，原告提供的其他证据与本案无关联性。对被告提供的证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对于案涉行政处罚认定事实及量罚涉及本案争议焦点，在后文予以表述。
经审理查明，2018年1月2日，如皋市公安局查处了吴某等人涉嫌卖淫嫖娼案件。4月20日，如皋市公安局在对嫌疑人蒋XX进行调查询问的过程中，发现原告吴XX曾于4月5日21时13分许，使用手机登录微信向蒋XX的微信发送了两部淫秽视频。当日，如皋市公安局传唤原告吴XX到公安处接受询问，吴XX认可将其所在的某一微信群中的两部视频转发给了蒋XX，且认可发送的为淫秽视频。4月21日，如皋市公安局对吴XX发送的两部视频进行鉴定后作出《如皋市公安局淫秽物品审查鉴定书》，鉴定结论为案涉2部视频短片为淫秽物品。吴XX对该鉴定结论无异议。4月21日，如皋市公安局向吴XX作出行政处罚告知，告知其行为已构成传播淫秽信息，拟给予行政拘留十日的处罚。吴XX表示不陈述申辩。当日，如皋市公安局即作出皋公（东）行罚决字[2018]631号行政处罚决定书，根据《治安管理处罚法》第六十八条之规定，决定给予吴XX行政拘留十日（自2018年4月21日至2018年5月1日止）的处罚，并将决定书向吴XX送达，告知吴XX家属拘留事宜。4月23日，如皋市拘留所作出《被拘留人请假出所证明书》，载明被拘留人因维稳工作需要，经如皋市公安局批准，予以请假出所7天。后如皋市公安局未对吴XX执行剩余拘留。5月14日，吴XX向如皋市人民政府提起行政复议申请，如皋市人民政府于当日受理，于7月11日作出[2018]皋行复第37号行政复议决定书，维持如皋市公安局作出的行政处罚决定书。原告不服上述行政处罚决定及复议决定，于2018年7月16日向本院提起行政诉讼，本院经审理认为被告如皋市公安局作出的处罚决定量罚不当，于2019年1月10日作出（2018）苏0691行初88号《行政判决书》，判决撤销被告如皋市公安局作出的皋公（东）行罚决字[2018]631号行政处罚决定书及如皋市人民政府作出的[2018]皋行复第37号行政复议决定书。该裁判文书生效后，被告如皋市公安局于2019年2月14日作出皋公（东）行罚决字（2019）205号行政处罚决定书，决定给予原告吴XX行政拘留五日（实际已执行行政拘留二日）的处罚。当日，被告将处罚决定书直接送达至原告家中，由于原告家人拒绝签收，故被告在当地村干部见证之下将处罚决定书留置于原告家中。至本案诉讼，原告实际执行行政拘留二日，剩余拘留尚未执行。
本院认为，本案争议焦点为如皋市公安局作出的行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确、量罚是否适当、程序是否合法。
针对案涉行政处罚认定事实、适用法律问题。《治安管理处罚法》第六十八条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款”，可见传播淫秽信息行为主观方面表现为故意，客观方面表现为利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等，构成传播淫秽信息对传播淫秽信息的数量、接受信息的人数、传播动机是否为盈利等均无要求。原告吴XX亦承认其通过手机微信向案外人发送淫秽视频两段，故其行为已经构成传播淫秽信息。被告如皋市公安局认定原告的行为违反《治安管理处罚法》第六十八条之规定，认定事实清楚、适用法律正确。
针对案涉行政处罚量罚的问题。《治安管理处罚法》第六十八条规定，传播淫秽信息行为情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见》第二部分“具体情节”第（三十一）项规定：“有下列情形之一的，属于第六十八条规定的‘情节较轻’：……3、利用计算机信息网络、移动通讯终端等制作、复制、出售传播淫秽电影、表演、动画等视频文件2个以下，淫秽音频文件10个以下，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息20件以下的，且实际被点击数1000次以下的”，本案原告吴XX通过微信发送给蒋XX的淫秽视频数量为两个，通过原告吴XX的传播行为导致的视频点击量也仅限于蒋XX一个人，符合情节较轻之规定。在被告曾作出的皋公（东）行罚决字[2018]631号行政处罚决定书被本院判决撤销后，被告作出本案被诉行政处罚时，确实适用了《治安管理处罚法》第六十八条情节较轻的量刑标准。然，依法行政要求行政行为不仅要符合法律的文字，也要符合法律的精神，不仅要合法，而且要合理，实现法与理的有机统一。故审查行政处罚量罚是否适当，并非只要行政机关适用法律条文正确即可，行政机关行使自由裁量权应当符合必要、适当、均衡原则，行政手段与实现行政管理目标相适应，否则就有可能被认定为行政行为不当。
在行政处罚领域，确定违法行为人应当承受何种程度的行政处罚，应当综合考虑违法行为人的主观恶性、违法目的、违法手段、危害后果、有无前科等因素。本案中，原告吴XX向案外人发送两段淫秽视频，在主观方面，原告并无向社会大众传播的意向，更多的是出于同性朋友之间的玩乐心态，故其主观恶性不强，也并不存在故意违法的目的。在手段方面，原告传播的视频来源于其曾加入的某个微信群，其并未采取下载保存的方式，而是直接转发给了案外人，传播的手段也是一对一的方式，并未再行传播至其他微信群或者传播给多人，故原告的违法手段也并不恶劣。从危害后果上看，原告传播的淫秽视频在原告转发之前已经通过他人的发送行为传播给了较多人员，造成了不良影响、损害了社会风气，作为一名公民，即便法律并未强制要求制止、劝阻正在发生的违法行为，但对于危害社会良好风气、违背公序良俗的淫秽物品、信息，“不传播、不扩散”是每个公民的应有之义，而原告在获取两段淫秽视频后却再次转发，扩大淫秽视频的不良影响，在客观上已经对社会风气、他人的精神思想等产生了危害，但需要指出的是，原告的转发行为的接收方仅为一人，并未由于原告的传播行为导致案涉两段淫秽视频在社会大众中产生进一步的不良影响，故应当认定原告的行为危害性较小。此外，根据被告的调查，原告本人也并无其他违法前科。因此，本院认为，原告吴XX的违法行为情节较轻、社会危害性较小。
治安管理处罚应遵循教育与处罚相结合的原则，对违反法律要求的行为人施以处罚，其目的在于使违法行为人认识到自己的错误，并按照法律规范的要求调整自己的行为，使得治安管理处罚成为公安机关实现行政管理目的的有效方式。正因此，治安管理处罚应与违法行为情节相适应、与行政管理目标相契合。本案中，针对原告传播淫秽视频的行为，被告已实际对原告实施行政拘留二日，与惩罚兼教育的目的相契合，被告对原告给予行政拘留五日的处罚，属于量罚不当。
针对案涉行政处罚的程序问题。本院于2019年1月10日作出（2018）苏0691行初88号行政判决书，认为被告原作出的皋公（东）行罚决字[2018]631号行政处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，但量罚不当，故对该处罚决定予以撤销。在本院裁判文书生效后，被告于2019年2月14日作出案涉处罚决定，并于当日在原告所在村村干部的见证之下，将处罚决定书留置送达于原告家中，程序并无不当。原告对案涉行政处罚的程序合法性亦不持异议，故本院不作赘述。
综上，被告如皋市公安局作出的案涉行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确，但量罚不当。鉴于被告对原告的违法行为作出的第一次行政处罚已被本院撤销，案涉行政处罚系二次作出，为了减少当事人的讼累，本院不再撤销案涉行政处罚，依法直接予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决如下：
变更被告如皋市公安局作出的皋公（东）行罚决字（2019）205号行政处罚决定给予吴XX行政拘留五日的处罚，改为给予原告吴XX行政拘留二日的处罚。
案件受理费人民币50元，由被告如皋市公安局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。
二Ｏ二Ｏ年三月十三日