《刑事诉讼法》第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
以上，是刑事诉讼中对于证据与定案关系的法律规定。其中，即有对证据量的规定，即“事实都有证据证明”，又有质的要求，即“综合全案证据，对所认定事实排除合理怀疑”。当然，还有对证据的证据能力和证明力的程序审查要求，即，“均经法律程序查证属实”。鉴定意见作为法定证据之一，当然也需要审视其证据能力和证明力。因三大诉讼法均将鉴定意见视为证据之一，故，笔者在此不严格区分诉讼程序，仅在对鉴定意见的审查方面，从证据能力和证明力的角度说明。
江必新院长对当前审判实践中对鉴定意见进行形式审查和实质审查具有精彩的论断“审判实践中有不少法官对于鉴定意见通常仅依照诉讼法规定对于鉴定机构和鉴定人是否具备资质、鉴定程序是否合法等形式要件进行审查，对于鉴定意见所依据的科学、技术原理或方法的可靠性往往不做审查，这实质上还是将事实裁判权交于鉴定机构。因此有必要探索建立对于鉴定意见进行实质审查的分析框架和判断标准。美国联邦法院关于科学证据可靠性的判断标准—道伯特标准，包括鉴定意见所依赖的原理、方法和技术是否已经被充分、正确的验证；该原理、方法和技术是否经过同行审查和出版，如经过同行审查，该原理、方法和技术在科学团体中被接受的程度；该原理、方法和技术的错误率等判断因素，具有一定的参考借鉴价值。”①
对鉴定意见审查的顺序：对于重形式审查、轻实质审查的现状如何破解？笔者认为，鉴定意见作为法定证据之一，自然也要从关联性、客观性、合法性以及其证据能力和证明力角度予以考察，先审查其证据能力再审查其证明力，只有严格地分析这两个方面，才能向法庭提出具有建设性的质证意见，供法官在审判时参考。
一、鉴定意见的证据能力
《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》明确提出“人民检察院要加强相关专业技术队伍建设，健全对鉴定意见等技术性证据的科学审查机制，提高对鉴定意见等技术性证据的审查判断能力，全面落实证据裁判规则”。
对鉴定意见的证据能力之审查。“所谓‘证据能力’，又称为证据的‘合法性’，是指证据能够转化为定案根据的法律资格”。简言之，鉴定意见能否取得进入诉讼程序的合法性资格，是审查其是否具有证明力、鉴定意见是否能被采纳的前提。张建伟教授认为“在我国，对于证据的采纳标准，尚缺乏类似的精密研究。对于鉴定意见的证据能力，首先要从关联性上进行审查，不具有关联性就不具有证据资格。”笔者认为，除此之外，一份鉴定意见能否获得法庭准入资格，完全取决于该鉴定意见的“规范性”。即，对于鉴定意见证据能力的审查，应按《司法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定规则》、《检察院鉴定规则》和相关的规范性文件进行审查。当其启动程序合法、鉴定机构和鉴定人具备鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定意见书要素齐备，便具有了证据能力。
审查鉴定结论的证据能力一般从如下四个方面进行：（1）交付鉴定的问题是否属于应当鉴定的范围。（2）鉴定人是否具有鉴定资格。（3）鉴定结论的形式是否符合法律要求。（4）鉴定程序是否符合法律的要求。②
张建伟教授在《证据法要义》中对于鉴定意见的“证据能力”有专门论述：“在司法实践中对于鉴定意见的证据能力，首先要从关联性上加以审查，不具有关联性就不具有证据资格。”具体到法律规定，笔者认为，《刑事诉讼法解释》第八十四条即是对证据能力的审查规则。该条规定：对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
以上是对证据能力的审查依据和具体内容。
二、鉴定意见的证明力
证据的“证明力”有的认为“证据对待证事实的相关性”。③有的认为“指的是证据对案件事实有无证明作用及证明作用如何”，“证据的证明力是由证据本身固有的属性决定的。证据具有客观性并与案件待证事实具有关联性，就具有一定的证明力。但不同的证据，因各自的特性和与案件待证事实的关系不同，对于待证事实具有不同的证明价值，发挥着不同程度的证明作用。”④
笔者认为，对于鉴定意见的证明力，《刑事诉讼法解释》第八十五条从反面给予了明确的规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据。既然不能作为定案根据，自然也就不具有证明力。同时，同第八十四条规定对比可见，实际上第八十四条是形式审查，第八十五条是实质审查。这样的立法设计在于，无法从正面列举哪些鉴定意见能够采纳，因为对于证据的采信《刑事诉讼法》第五十条只能以原则性规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”证据的证明力属于法官自由裁量的范围，法律一般不作规定。对于鉴定结论的裁量，包括两方面：一是其与待证事实的关联性，从鉴定结论本身推导出案件事实的强度和频度越大，其证明作用就越大；二是其真实性、可靠性。“我们认为，一般情况下，以下几方面因素会影响到鉴定结论的真实性、可靠性：鉴定人知识水平的高低和鉴定经验的多少是鉴定结论真实性、可靠性的重要衡量因素；鉴定所使用的仪器设备的先进程度是衡量鉴定结论真实性、可靠性的又一个重要标志；用作鉴定之基础的事实材料的可靠性对鉴定结论的真实性、可靠性具有决定作用；当鉴定人在鉴定过程中受到某些外界因素的影响而形成一定的预断和偏见时，鉴定结论的可靠性也将受到影响，等等。当然，法官审查鉴定结论的证明力时还应当将其与同案当中的其他证据一起综合考虑，以准确评定鉴定结论的证明力。”⑤
而对于鉴定意见因其具有独特的程序和实体特点，所以适用了排除法来排除下列鉴定意见的采信：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的； （五）鉴定程序违反规定的； （六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的； （七）鉴定文书缺少签名、盖章的； （八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。
所以，刑事诉讼法解释的八十四、八十五条是我们审查鉴定意见证据能力和证明力的法定依据。
笔者在第二章第二节“鉴定意见的特点”介绍了鉴定意见“它仅是解决某些专门性问题，而这些专门性问题严格上来说是帮助司法人员作出结论的鉴别或判断意见，需要与案件中的全部证据综合运用才能成为定案根据”，其实是突出了“点、面结合”的证明力审查方法。
如最高人民法院（2015）知行字第61号驳回再审申请裁定书对电子证据真实性和证明力的审查判断的裁判观点，鲜明地体现了这一点：“在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应考虑公证书的制作过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据进行综合判断。在审查证据的基础上，如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性，对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。”⑥
根据法律规定和司法实践，既然适用排除法来否认鉴定意见的证明力，那就需要对于鉴定意见和具体的法律规定以及本案现有证据进行充分、细致的比对，从中找到否定鉴定意见证明力的发力点。
司法实践中，对于否定司法鉴定意见的要求是“有证据”“有理由”。如最高人民法院（2004）民一终字第118号民事判决书，裁判要旨：当事人对鉴定结论有异议，经二审庭审补充质证，当事人没有充分的理由反驳的，可以认定鉴定结论的证明力。⑦。最高人民法院（2000）民终字第132号民事判决书，裁判要旨：对于鉴定意见，当事人没有足够的证据和理由反驳的，应认定其证明力。对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决。⑧
①[ 江必新：《在环境损害司法鉴定研究基地成立暨环境损害司法鉴定理论与实务研讨会上的讲话》（2016年11月12日），载最高人民法院环境资源审判庭编：《环境资源审判指导》总第4辑，人民法院出版社2018年版，第37～38页。]
②[ 高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第460～461页。]
③[ 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版第11页。]
④[ 张建伟《证据法要义》第二版第142页。]
⑤[ 高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第460～461页。]
⑥[ 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·知识产权卷I》 第100页 观点编号31]
⑦[ 《最高人民法院公报》2007年第7期]
⑧[ 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事案件解析（建设工程）》（第3辑），法律出版社2010年版，第488～489页。]
文章来源于公众号“吴世柱律师 ”，作者吴世柱。